摘 要：完善赦免制度应符合中国国情，这就需要坚持立法的弹性原则、适用对象的广泛性原则和赦免方式的多样性原则。法典化的赦免立法不适宜当代中国，基于政治、外交、庆典的赦免宜采取随时定制的方式而不宜预先定型。随中国步入社会主义新时代，未来宜逐步扩大赦免的范围，建立生命刑、财产刑、资格刑的赦免制度，并通过增设赦免性减刑、赦免性假释丰富赦免的措施体系，以便更加灵活地运用赦免制度。
关键词：赦免;中国传统;域外经验;本土化原则
中图分类号： D925.2 文献标识码： A 文章编号：0257-5833（2019）12-0091-08
作者简介：何显兵，西南科技大学法学院教授 （四川 绵阳 621010）
2015年8月，为纪念抗日战争胜利七十周年，习近平主席签署主席特赦令，对四类罪犯予以特赦。2019年6月，为纪念中华人民共和国成立七十周年，习近平主席再次签发主席特赦令，对九类罪犯实行特赦。习近平主席的两次特赦令，激活了我国自1979年《刑法》制定以来从未实行的特赦制度，充分展现了当代执政者的战略自信。学术界对赦免制度的研究，总体上存在部门法和法制史研究成果缺乏有效沟通的特点。对我国赦免制度的总体立法原则缺乏深入思考，因此，本文并不准备全面考察完善赦免制度的技术方案，而拟在沟通中国赦免传统与域外赦免经验的基础上，以中国赦免的本土现实为出发点，认为完善赦免制度不宜采用法典化路径，并在此基础上讨论在中国国情背景下完善赦免制度应当坚持的三项原则。
一、赦免立法的弹性原则
刑法学者在提出完善赦免制度方案时，多提出制定《赦免法》，以从实体和程序上规范完善赦免制度，并有学者认为正是由于缺乏《赦免法》而仅有零星规定才导致赦免制度被悬置①。还有学者认为，宪法、刑法和刑事诉讼法对赦免的规定过于弹性和原则，连“制度”的层次都达不到②。基于上述认识，有观点还提出了《赦免法》的草案阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-404页。。的这就涉及到赦免是采取分散、弹性的立法方式还是规范严谨的法典化的争论。本文认为，从中国古代赦免传统和域外赦免经验比较来看，赦免立法宜遵循弹性原则，采取随时定制的方式而不宜采取通过单独立法的方式以定型运行。
（一）法典化可能导致赦免定型化从而产生诸多弊端
法典化必然要求对赦免的对象、范围、方式、程序作出明确规定，从而赦免必将定型化或至少是弱定型化，这就可能进一步导致罪犯对赦免产生不切实际的期待，从而可能扰乱罪犯的服刑心理，影响监管矫正秩序的稳定。从中国古代赦免传统的弊端来看，赦免不宜定型化而宜随时定制。中国古代虽对赦免未有专门立法，但从汉代开始即已基本定型，据沈家本考证，汉代赦免的原因达到二十三种之多沈家本：《历代刑法考》（上），商务印书馆2011年版，第658-692页。。这种定型甚至定期的赦免所带来的弊端，在宋代達到了顶峰。宋代三年一大赦、每年热敕减等，导致坏人恶意利用赦免制度，司马光尖锐的指出：“百千之中，败无一二。幸而发露，率皆亡匿，不过周岁，必遇赦降，则晏然自出，复为平人”李壽撰：《续资治通鉴长编》（第十四册），中华书局1995年版，第4700页。。采取非定型的理由在于：首先，避免政治上被动。如赋予政治犯请求赦免的权利，则一些焦点案件将令是否赦免存在左右为难的困境。甚至围绕是否赦免，可能引发不必要的风波，危害国家安全和政治稳定大局。其次，避免外交上被动。如有学者建议对2009年英国毒贩阿克毛予以赦免，如此将令中国境内的犯罪区分为废除死刑国家的公民和未废除死刑国家的公民在最终是否被执行死刑上存在重大差异。如果事先规定对废除死刑国家的公民在中国境内犯罪被判处死刑后有请求赦免的权利，则必将导致左右为难的外交困局，不利于化消极因素为积极因素。
（二）定型化不符合赦免的本质
赦免的本质，是对罪犯的恩惠而非对罪犯的权利。域外一般都将赦免的本质视为对罪犯的恩惠。美国联邦最高法院将赦免称作“恩赐”，学术界对赦免定义的核心理念是“宽恕”[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第260页。;韩国学者也认为，赦免具有国家元首的特典及恩典的性质[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第776页。;日本更是直接将赦免称之为“恩赦”[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第500-501页。。既然赦免的本质是对罪犯的恩惠而非罪犯的权利，而定型化的赦免，可能给罪犯造成对赦免的确定期待从而不符合赦免的本质。拉德布鲁赫一方面肯定赦免价值，另一方面又认为“不断出现的新的大赦，为数众多的免刑、缓刑和减刑，形形色色的规避刑罚制裁，这些愈来愈清楚的显示出刑法已经丧失了它的良心”[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第46页。。这表明对赦免的价值不宜过度追求，法典化的赦免制度并不适合当代中国实践。
（三）法典化不利于灵活运用赦免制度
部分国外学者反对基于政治上的得失或廉价的怜悯而施行赦免，认为这是对赦免的滥用[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第776-777页。。这些学者主张赦免的目的在于救济法律本身过于严厉或者难以实现正义而产生的缺陷[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第260页。。但另外一些学者则认为基于政治考虑而进行赦免具有正当性。例如法国大赦既有针对因特定时期立法的确定的罪名施行的大赦，也有基于政治动机色彩或非政治动机色彩的大赦[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第667-668页。。中国古代传统中的赦免，其目的则更为复杂，如汉代赦免包括庆典、祭祀、天人感应、安定民心、安顿国防等诸多目的，甚至有时还将赦免作为充实国库的手段，如汉武帝时期，由于大兴军事，耗费巨大，国库空虚，导致“有司请令民得买爵及赎禁锢免（臧）[减]罪”班固撰、颜师古注：《汉书·食货志第四下》，中华书局1999年版第4卷，第972页。。正因为赦免的目的非常复杂，往往是国家元首或最高权力机关基于特定的社会情势而随时定制施行赦免，如果对赦免予以法典化，反而不利于发挥赦免的积极功能。
