摘要：在当前我国的刑法理论和刑事司法实务中，刑法解释的任意性难题和多义化难题已然越来越突出，这不仅严重影响了我国民众对刑事司法的信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。导致目前刑法解释理论难以克服任意性与多义化难题的理论症结，一方面是因为它们未能准确区分法的“发现”与“证立”是两个不同的过程，另一方面则是由于它们都属于一种“独白式理解”。要想缓解或克服刑法解释的任意性与多义化难题，需要某种方法论上的觉醒，亦即实现从“发现”到“证立”的转换以及由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。法律论证理论无疑为这种刑法方法论的觉醒提供了一条可能的进路，这就要求将刑事司法裁决理论的重心，从传统对刑法文本规范的解释转移到对刑法裁判规范的理性证成上。
关键词：文本规范 裁判规范 刑法解释 法律论证
尽管贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中一再告诫我们，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”，“法律的精神需要‘探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见”。然而，这个时代似乎已不再有人相信这一点。无论法律制定得多么周详，终究只是一套行诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，所以，当法律规范与案件事实产生裂缝或发生抵牾时，我们必须借助“解释”去弥合和消解二者的裂缝与冲突，也就是将“纸面上的法律”变成“现实生活中的法律”。应当说，解释学已然成为目前法律学者最主要的知识范式之一，诸多法律理论的建构也围绕着解释的概念而展开。虽然由于受到对罪刑法定原则机械性理解的影响，解释学在现代刑法学中占据主导地位，相较于其他部门法学科来说显得更加艰辛与曲折。目前刑法解释学论者已然基本认同：当发现抽象的刑法规范与复杂的生活事实不能直接相对应时，应当努力通过解释使抽象的法律与鲜活的事实相对应，而不是一味地去批判现行刑法。
一、问题的提出：疑难案件中刑法解释的难题
或许正是基于以上认同，我国刑法学从上世纪末开始渐渐完成从批判现行刑事立法到以解释现行刑法为中心的成功转型。学界普遍认为，法官不应该如孟德斯鸠所认为的那样，只是“宣读法律文字的喉舌”或是一个毫无意志的存在物，法官应积极根据现有刑法规范来裁断案件。当面对事实与规范相适应的常规案件时，法官只需要将案件事实归摄于现有规范即可，但在面对案件事实与规范无法直接相适应的非常规案件（疑难案件）的时候，法官在对案件作出裁断之前，必须先根据立法者原意或法律原意对制定法中相关规范进行解释。
然而，无论是追寻立法者原意（主观解释），还是探求法律原意（客观解释），都依赖于解释主体主观的价值判断，亦即“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来”。尤其是在法律诠释学影响下，解释主体在对法律文本进行解读时，更加突出强调解释主体的个人“理解”，由此不断加剧了解释的不确定性。这种不确定性目前在刑法解释中反映为两个解释性难题：一是任意性难题，即由于解释时过于强调解释者个体的意思从而易突破文本规范的限制，导致解释有违罪刑法定原则；二是多义化难题，即尽管解释结论都处于文本规范的可能文义之内，但由于文本规范本身的抽象性，因解释者的主观判断不同，不同解释者的解释结论常存不一致，亦即，对同一案件存在多解的情形。客观地说，这两个难题在德日刑法学中亦有所表征，其司法实务部门也时有怨念之词。但与之相比，这两个难题在我国刑法理论和司法实务中呈现得尤为突出，已然严重影响我国公众对刑事司法的信任，也制约了我国刑法理论的进一步发展。
（一）刑法解释的任意性难题
与西方法学整体发展进程相比，我国法学显然较早看到，严格法治理论的机械性与僵化性所造成不能及时适应急速变迁社会的弊端。学界与实务界在解释观上纷纷开始转向。刑法解释学也不例外，不仅实质解释论成为了当前解释的主流，客观解释论也已在解释目标上占据支配地位，刑法文本被解释学者赋予了极大的生命力。应当说，这种转向有效规制了我国转型时期出现的大量犯罪。但我們必须看到，理论和实践中的刑法解释，又从一个极端到了另一个极端。那就是，人们在解释时不自觉地淡化了刑法文本规范的限制，从而导致违反罪刑法定原则进行类推的现象频现。
从最高人民法院和最高人民检察院颁布的一系列司法解释来看，突破刑法文本规范限制的类推解释并不少见。例如，2014年两高颁发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’”。虽然当医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，可以认定为“销售”；但对“为出售而购买、储存”的行为也评价为“销售”，明显超出了文本的可能文义。事实上，类似的司法解释规定还有很多。如在关于交通肇事中乘车人等人指使肇事者逃逸的司法解释中，在将对变造、倒卖变造邮票数额较大的以伪造、倒卖伪造的有价票证罪论处的司法解释中，以及在将“通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的行为认定为非法经营的司法解释中，都存在突破刑法文本规范的限制而有类推的嫌疑。
司法实践中解释任意性最典型的个案，系属肖永灵投放虚假炭疽杆菌案。上海市第二中级人民法院审理后认为，肖永灵向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件，已然危害到了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。但问题是：一方面，肖永灵所投寄的是“虚假”的炭疽杆菌，并不是真正的毒害性、放射性、传染病病原体等物质，不可能危害到公共安全；另一方面，即使退一步认为肖永灵的行为已经对社会公共安全造成了某种恐慌，但它仍然不是与《刑法》第114条规定的放火、决水、爆炸等相当的行为。所以，法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为以危险方法危害公共安全的行为，已然突破了刑法文本规范的限制，是一种明显违反罪刑法定原则的类推解释。
