摘 要 1839年发生的林维喜案本是一个普通的案件，但是从此案中我们能清晰地看到英国对中国司法主权的破坏，义律通过此案宣布在华设立英国法庭。根据当时滑达尔的国际法理论，中国仍构成主权国家，其他国家必须尊重这一主权，外国人只有在得到中国政府特别批准才可进入。英国为进一步扩大其在华利益，通过否认中国的主权地位、采取舆论压迫及发动战争，在名义上不违背国际法的前提下，取得并确立在华的治外法权。
关键词 林维喜案 治外法权 义律
作者简介：鄢攀曲，中国矿业大学（北京）文法学院法学专业本科生。
中图分类号：D69 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.352
一、林维喜案
1839年7月7日，英国商船“卡纳特克”号和“曼加勒”号的水手，闯进尖嘴村（位于香港对岸的九龙地方）与当时中国民众发生冲突，尽管冲突具体原因说法不一，但是可以肯定的是，英国水手Thomas Tidder的行为造成中国居民林维喜的死亡。按照当时的清律令，在中国的领土上一个中国人被打死，中国主管官员林则徐应依法查办，于是，林则徐要求当时英国驻华商务监督义律交出凶犯。1839年7月10日，义律悬赏能指出本案凶犯或了解本案件事实经过的证人。与此同时，义律为平息此事，用自己的一千五百元作为对林维喜的家属的赔偿，同时多给了四百元以防止意外发生。义律的行为在于使相关中国涉案人员承认林维喜案是由于意外事件發生的。由于义律的举动，死者的妻儿及亲属表明林维喜之死是因“失足跌地，撞石毙命，不关夷人之事” ，并且保证“不得生端，图赖夷人”。但经多次交涉，林则徐以强硬的态度要求义律交出凶犯，认为本案必须由中国审理。义律企图借此案实现在中国正式设立英国法庭审理涉外案件的目的。义律在1837年9月26日致巴麦尊的信中时说：“我向您保证，涉及英国人的案件只会依照英国法律而规定的审判制度审判” 。
1839年8月12日义律在香港海域英国战船“威廉要塞”号上设立法庭来审判林维喜案，并在8月3日通知中国政府，在中国政府拒绝后，仍进行审判。陪审团最后以证据不足否决了这项指控，并将Thomas Tidder无罪释放。
对义律私自在华审理林维喜案，林则徐认为其审判的效力是无效的，林则徐认为“国向有定例，如赴何国贸易，即照何国法度” ，杀人犯法，无论是在中国还是在外国都必须受到惩治。若发生在中国，应由中国政府进行审理。
“林维喜案”不是一个简单的案件，它是在贸易后期，中国政府在面临司法主权不可避免地遭到破坏时的抗争。在林则徐看来，英国破坏中国司法的行为是不能容忍的。即“若因英夷而废法律，则不但无以驭他国，更何以治华民” ，义律主张：“凶犯倘经查觉，自当一体按照本国律例审办，……此后可循照定例办理”。义律在华设立英国法庭审理林维喜案，并且认为以后与英国相关案件均由英国审理，是英国正式确立在华单方面治外法权的前奏。
二、治外法权的含义
本文与其说是探究英国在华治外法权的确立，不如可以直接理解为探究英国在华司法特权的确立。
王铁崖先生曾对“治外法权”和“领事裁判权”做过明确区分。他指出：“治外法权指国家在国家领土以外的管辖权。有两种意义：广义的治外法权包括与领事裁判权有同等含义的治外法权以及视为国家领土的延伸的域外管辖权的治外法权;狭义的治外法权为国家元首、外交使节以及军舰等在国际上所享有的豁免权” 。“治外法权”与“领事裁判权”之间的混淆区分，具有一定的历史背景，最初两者的混淆，是西方为顺利取得在华领事裁判权的需要，有意而为之。西方列强凭借当时中国人对英语及国际法的不了解，用当时国际法上存在并得到公认地体现了国际公法上的平等关系的“治外法权”用于代替具有违背国际公法上的平等原则的“领事裁判权”，以期获得中国承认。
随着中国主权的逐渐沦丧，中英双方签订了《中英五口通商章程》以及其他相关条约，逐渐形成会审制度和观审制度等，英国在华取得的司法特权逐渐扩大，由最初的领事审判，到后来的审判主体、审判机构和适用当事人的扩大，“领事裁判权”这一概念不能完全包括鸦片战争前后英国在华司法特权，可以理解为领事裁判权是英国取得在华治外法权的初步胜利成果。民国时期有人提出英国在华特权应使用“外国裁判权”或“非法的治外法权”等词来形容，但是都未免过于片面化。所以用于形容英国在华特权，“治外法权”一词更为恰当。
治外法权一词随着英国东印度公司在中国贸易的扩张而传入。“治外法权”首先出现在《日本国志》卷七的《邻交志下一·泰西》中：“外史氏曰：泰西诸国，互相往来，凡此国商民寓彼国者，悉归彼国地方官管辖，其领事官不过约束之而已。唯在亚细亚，理事得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也。 ”即本国仍可管辖本国人在外国领域内的活动，具有属人主义性质。1899年6月28日梁启超在《清议报》的文章《论内地杂居与商务关系》，其中提到：“杂居以后，日本政府收回治外法权，一切外国人，皆受治于日本法律之下。” 1903，沈国威的《新尔雅》释义 “治外法权”为：“在甲国领土内之乙国人民，须服从甲国之法律者，谓之治外法权”。对“治外法权”的理解是一国治理外国人的权力，实质是主权国家依据主权原则对外国人的司法管辖权，具有属地主义性质。
综上所述，清末的治外法权一词有属人主义和属地主义两层意思。清末的中国学者认为国际法上的“领事裁判权”为在本国领域内外国人可建立领事，裁判外国人案件同时本国人在外国领域犯罪本国有权管辖等双边互惠含义。对于“治外法权”则认为是主权国家必不可少的在司法领域的国家权力。
三、英国确立在华治外法权
贸易初期协商共治，中国让渡部分，但仍由中国官员主导。贸易初期以英国东印度公司在华贸易为主，故英方特派相关人员与当时的清政府海关官员进行协商，以解决发生的冲突 。不过，对于当时中国官员而言，让夷人管夷人，是一件喜闻乐见的事，外国人之间的纠纷对于当时的清政府而言既有语言的不便也有存在一定的政治压力。如何兼顾两个外国人所代表的外国国家之间利益，进行合理判决，对中国官员来说存在一定的难度。英国人利用当时中国政府普遍存在的这一问题获得了一些有利于英国当事人的司法权利。1715英国与广州海关达成协议，规定对于英国驻派中国的大班及相关人员犯罪由大班处理。1736年，英国与宁波政府官员达成协议：“若有中国人虐待或伤害欧洲人，由中国官员加以适当惩处;而如有欧洲人伤害或虐待中国人，我们将根据自己的法律自行惩办” 。
贸易后期英国利用国际舆论和英国议会立法向中国索取治外法权。随着中英贸易范围扩展，除东印度公司在华势力外，英国散商逐渐成为中英贸易重要组成部分，随之而来的是更多外国人之间、外国人和中国人之间的冲突矛盾越来越多。根据当时由英国人创办的《广州纪事报》《广州周报》可看出，英国舆论主要集中在揭露清政府法律和司法制度的落后性、愚昧性以及宣称中国的主权不需要尊重。1833年6月，斯当东对英国议会提出解决在华治外法权问题的意见为英国议会必须尽快采取措施，建立英国在华法庭，结束因中国法律的落后给贸易带来的损失。在林维喜案后，1839年7月26日，义律依据 “中国和印度贸易法案”发布公告宣称，“制定下列有关实施方法和程序的规章，以便根据上述敕令而设立的具有刑事与海事管辖权、审理英国臣民在中华帝国领土、口岸、港口及距海岸100海里以内的公海所犯罪行的法庭遵守”。
鸦片战争后，英国以条约方式确立在华单方面的治外法权。鸦片战争以中国战败告终。1843年10月8日中国与英国签订的《五口通商章程》，通过案件主体确定英国在华司法管辖的权限：
1.《五口通商章程》规定华人与英国人的纠纷案件且被告人是英国人的，由英国领事管辖，即 “英人华民交涉：……其英人如何科罪，由英国议定章程，管事官照办。”
2.《五口通商章程》规定 “按在江南原定善后条款办理”涉及英国人的案件，归英国领事管辖，即“凡通商五港口，必有英国官船，以便将各货船上水手严行约束，该管事官约束英商及属国商人”。“其英人，不论本国、属国，无论何故，倘有逃至中国地方藏匿者，华官亦必严行捉拿监禁，交给近地英官收办”。
1844年4月17日，维多利亚女王颁布敕令，正式宣布英国“在中国领域内拥有司法权，凡是英人在华所犯罪行，必须送至香港按照英國方式进行审理。同时，规定英国驻香港法院法官有权“前往中国之疆土，并可进行调查、审理、判决和惩罚犯下罪行的英国臣民”。
英国政府通过《五口通商章程》及颁布英国法案的方式，建立在华治外法权。
四、结语
林维喜案作为英国破坏中国司法主权的标志性事件，具有重大意义。为取得在华的司法特权，宣称中国法制的野蛮落后，所以必须拥有治外法权，保护其本国人的利益。中国想废止此项特权，必须附有前置条件，并努力完成改革。英国在华的治外法权是通过条约予以确立，之后中国人为收复这一特权付出了艰辛的努力。鸦片战争后，列强在华享用的种种条约特权，严重侵害中国的主权，中国开启救亡图存的近代史。
注释：
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