摘要：当今世界，海盗的存在造成了对国际社会的严重威胁，各国建立了对海盗犯罪的普遍管辖权，但是现行国际法中对于海盗罪的规定却存在着许多“空白”，普遍管辖权不能涵盖所有的海盗行为，而且国际法还为跨境打击海盗的护航设置了许多障碍，因而国际法应该进行相应的变革以应对海盗的威胁。
关键词：海盗；普遍管辖权；护航
中图分类号：DF961.9
文献标识码：A
DOI：10.3963／j.issn.1671—6477.2009.03.014
自人类开始航海活动以来，海盗一直是困扰海运安全的首要问题之一。尽管人类社会已经步入了21世纪，但海盗问题并没有得到根除，甚至在近年来有愈演愈烈的趋势。许多国际重要航道上都有海盗的踪迹，不仅一些重要的国际海峡如马六甲海峡频繁有海盗出没，而且在一些南美国家的港口内也时常出现海盗袭击。特别是在索马里海域，由于索马里的政局已经陷入混乱，索马里海域已经成为世界上最危险的海域之一，在索马里海域航行的船舶频繁遭到海盗袭击或劫持，索马里海盗已成为一大国际公害，对国际航运和海上安全构成严重威胁。据报道，近年来索马里海盗力量不断壮大，人数已从过去五六年前的100人以下发展到现在的1100人至1200人。据联合国国际海事组织统计，2008年以来，索马里附近海域已经发生120多起海上抢劫行为，超过40艘船只遭劫，600多名船员遭绑架。海盗的出现对国际航运的秩序提出了严重的挑战，这要求各国必须及时地采取应对性措施来打击海盗的犯罪活动。但是，跨境打击海盗却面临着许多法律争议，这些争议的解决直接决定着打击海盗的效果。
一、海盗罪涵盖的范围
尽管海盗问题存在已久，但国际社会对海盗罪的范围却一直没有得到统一认识。不仅古代与现代的海盗罪存在差异，而且在国际条约法与习惯法上的规定都存在不小的差异，这种差异为国际社会对海盗采取统一行动造成了许多障碍。
据考证，在古希腊和古罗马时期，海盗就已经存在，希腊和罗马人甚至为海盗创造了专门的词汇，在著名诗人荷马创作的《奥德赛》中就出现了对海盗的描写，但是海盗在《奥德赛》中的形象介于英雄与强盗之间，古罗马的执政官凯撒还曾被海盗绑架过。在古罗马社会中海盗就已经被认为是一种犯罪活动，著名学者西塞罗指出：“(a)所有构成海盗的犯罪必须在城邦的管辖领域之外，(b)海盗不是针对单个城邦的犯罪，而是针对全人类的犯罪，(c)对海盗的追诉权适用于所有城邦。”西塞罗对海盗的论述成为后世对海盗罪行使普遍管辖权的起源。在资本主义发展初期，为了打击敌国的贸易活动，掠夺敌国的资源，在各国国内法上海盗活动在一定程度上得到了认可，在海盗发展的“黄金时代”，英国女皇伊丽莎白一世曾为海盗签署“特许状”，以鼓励本国海盗抢劫西班牙船舶，这种状况直到詹姆士一世才得以废除。
到了近代以后随着各国贸易联系日益紧密，海盗的非法性得到了世界各国的承认，海盗罪的编撰与统一也进入了国际法的日程中。随着《公海公约》和《联合国海洋法公约》的通过，海盗罪在一定程度上得到了国际范围的统一。《联合国海洋法公约》第101条和《公海公约》第15条规定，海盗罪是指：“(a)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：(1)在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；(2)在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；(b)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；(c)教唆或故意便利(a)或(b)项所述行为的任何行为。”这两个公约对海盗罪的编撰在国际法上已经产生了深远的影响，著名学者巴罗尼奥认为，《公海公约》有关海盗行为的规定，反映了当前国际社会对于海盗罪的性质和范围的协商一致，也反映了关于海盗问题的习惯国际法。
从公约的定义可以看出，海盗罪的构成要件包括：第一，主体要件，海盗罪的犯罪主体由一船包括私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客。在例外情况下，根据海洋法公约第102条规定，已发生叛变的军舰、政府船舶或政府飞机的船员或机组成员，控制该船舶或飞机而从事海盗行为，也可以成为海盗罪的犯罪主体。但是代表政府的公有船舶滥用暴力的行为并不构成海盗罪，而应该由国家承担责任。第二，目的要件，海盗罪的犯罪目的一般要求是私人目的(for privateends)。这种私人目的应该是故意，行为人主观上必须“明知”船舶或飞机已经成为海盗船舶或飞机的事实，如果行为人根本不知道这一事实，则不构成国际法上的海盗罪。同时必须是“自愿”参加其活动，如果行为人被迫参加，也不构成海盗罪。第三，行为方式要件，一般要求是一艘船舶或航空器对另一艘船舶或航空器进行非法的暴力、扣留或掠夺行为。“非法”是指没有得到法律授权，目的也不属于排除国际危险性与国际违法性的行为。“暴力、扣留或掠夺”是指使用枪支弹药或其他方式对船舶或飞机本身及船员、机组人员、乘客与财物进行攻击、威胁、掠夺、破坏、截留的各种暴力行为。除了这些实行行为外，还包括“明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为”和“唆使他人产生实施海盗行为故意的任何行为”以及“故意便利上述行为的任何行为”。第四，犯罪地点要件，海盗罪的犯罪地点必须在公海上或任何国家管辖权之外的水域。如果在一国管辖水域内发生海上掠夺事件，则由该国政府管辖而不适用海洋法公约的规定。
由此可见，海洋法公约中的海盗罪是较为狭窄的，它将国际法普遍承认的海盗罪仅局限于海上抢劫行为，并将海盗罪的地理范围限于公海上，这造成了海洋法公约中的海盗罪适用条件有一系列限制，直接影响了国际社会对海盗的普遍管辖权与护航的成效。
二、海盗罪普遍管辖权机制存在的局限与变革
在现行国际法体系中，尽管《联合国海洋法公约》明确了对海盗罪的普遍管辖权，但由于海洋法公约对海盗罪的范围了作了限制，因此，对海盗罪的管辖权在国际法上分裂为两套系统，第一套系统是海洋法公约中的海盗罪适用于普遍管辖权，第二套系统是海洋法公约以外的海盗罪由各国自行管辖，两套系统的存在为国际社会统一打击海盗的努力带来了许多困难，如何统一这两套系统成为现行国际法的难题。
(一)海洋法公约中对海盗罪的普遍管辖权
现行国际法主要有四种管辖权：领域管辖权，国籍管辖权，保护性管辖权和普遍管辖权。采用不同的管辖权机制对打击海盗具有不同的法律意义，领域管辖权是指国家对其领域内的一切人和物及事件有权进行管辖，虽然领域管辖权是优先性管辖权，但却要求海盗必须在受害国的境内才能主张管辖，由于海盗的跨国流动性，主张领域管辖权在打击海盗中往往是不现实的；国籍管辖权
是指国家对本国人的管辖权，它要求海盗必须与受害国具有同一国籍才能主张管辖，但是实践中许多海盗犯罪是由外国人进行的，因此国籍管辖权也只能作为打击海盗的一种补充性机制；保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖，虽然保护性管辖权有一定的域外效力，但必须得到他国的承认和配合，而且在引渡罪犯时受到一系列的限制，相比而言，普遍性管辖权才是打击海盗最有效的管辖权机制。
普遍性管辖权是指，“根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍”。海洋法公约第105条肯定了各国对公海上海盗行为的普遍管辖权——“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制”。但是，对海盗罪的逮捕和扣押只能由军舰、军用飞机或其他代表政府的船舶或飞机进行，私人武装力量不能对海盗进行扣押和逮捕，但私人武装力量在遭遇海盗时可以进行自卫。有学者指出，海洋法公约的普遍管辖权是授权性条款而非义务性条款，普遍管辖权只是为各国打击海盗提供便利，而非强制各国履行打击海盗的义务。笔者也赞同这种观点，因为海洋法公约中没有采用“必须”等强制性字眼，而且海洋法公约中也未规定国家在没有打击海盗时的国家责任。
(二)对海盗罪行使普遍管辖权的依据
《联合国海洋法公约》对海盗罪所建立的管辖权不是创新，而是对习惯法的历史总结和继承，对海盗罪行使普遍管辖权既具有历史传统，也是现实的需要。对海盗罪行使普遍管辖权的依据在于：其一，海盗是无国籍之人(stateless)。从事海盗行为意味着放弃了原有的国籍，而海盗一旦失去了原有的国籍，那么海盗的原属国籍国当然失去了对海盗的专属管辖权，任何国家都可以行使对海盗的管辖权。其二，海盗的活动方式要求建立对海盗罪的普遍管辖权。由于海盗具有跨国流动性的特点，单个国家很难在其管辖领域内抓捕海盗，只有各国联合起来对海盗进行惩处，才能从根本上制止海盗的犯罪活动。其三，对海盗行使普遍管辖权是习惯权利。对海盗行使普遍管辖权具有悠久的历史，在罗马时期，海盗就被作为罗马共和国的敌人而要求所有罗马的城邦都应该参与打击海盗的活动。在近代以后，随着地理大发现和资本主义的兴起，海上贸易开始活跃，资本主义各国都将危害本国商船的海盗活动定为严重罪行。例如在美国宪法中第一条第8款规定：“国会有权界定和处罚海盗和公海上的犯罪及对国家的犯罪。”美国国会在随后制定的法律中规定“任何人在公海上犯有美国法律中的海盗罪，一旦随后进入美国或在美国被发现，就应该判处终生监禁”。其四，海盗是反人类(hostis humani generi)的罪行，是人类社会共同的敌人。海盗罪之所以被界定为反人类的罪行，是由海运业的总要价值决定的，在资本主义发展初期，海洋是国际社会交往的主要通道，是资本主义各国与其殖民地联系的主要途径。即使在当今世界，国际贸易这一古老的对外经济交往形式在世界经济中仍占有举足轻重的地位，而国际贸易必须经由国际运输才能实现，海上货物运输由于其运输量大、费用低廉的特点，一直是国际货物运输的主要手段，据统计国际贸易量的90％以上都是通过海运来完成的，一旦海盗打乱了海上运输的正常进行，将对国际贸易产生灾难性的影响。所以16世纪著名法学家真提利斯说，“海盗是公敌，所有人都有权对其进行攻击，因为他们不在法律的疆域内。他们蔑视法律，因此不能得到法律的保护”。
(三)海盗罪中普遍管辖权的局限性
尽管海洋法公约肯定了各国对海盗罪的普遍管辖权，但海洋法公约所规定的普遍管辖权在适用范围上却存在着一些空白，这些空白为国际社会联合打击海盗埋下了隐患。这些空白包括：第一，海洋法公约将海盗罪仅限于私人目的的犯罪，造成了许多带有政治性目的的海盗行为不适用于海盗罪，为政治性的海盗活动创造了免责的空间。这也是海洋法公约中争议最大的一个问题，由于海洋法公约对“私人目的”没有做出说明，是否只有纯粹以抢劫财产为目的的海上劫掠行为才构成海盗罪存在争议，尤其是海上恐怖主义是否应该在海盗罪的范围之内依然不甚明朗。第二，海洋法公约第101条将海盗罪仅限于船舶或航空器之间的劫掠行为，排除了非通过船舶或航空器的劫掠行为。由101条带来的争议是船员或乘客的叛变行为，及岸上发动的海盗行为是否属于海盗罪的范围。实际上国际社会已经普遍承认船员或乘客的叛变行为属于海盗行为，甚至代表政府的船舶或飞机发生叛变后供私人使用的行为也属于海盗罪的范围。第三，海洋法公约将海盗罪仅限于公海与任何国家管辖权之外的水域。由于国家管辖的水域在各国的主权范围之内，因此在海洋法公约排除了各国管辖水域内海盗罪的适用，这造成的问题是当一些国家无法在自己水域内控制海盗犯罪时，国际社会无法为进出该国水域的商船提供必要的保护，索马里即是如此，现今国际社会仍然面临着如何合法地在索马里管辖的水域内打击海盗的问题。
(四)对海盗罪普遍管辖权改革的设想
不论是传统的为私人目的而劫掠船舶的行为，还是为政治目的侵占船舶的行为，都是对航运秩序的破坏，都可以归结为非法危及航运安全的行为。正是基于这种考虑，在《制止危及海上航行安全非法行为公约》2005年议定书中对所有危害船舶航行安全的行为进行了统一定罪，在其第3条中涵盖了数十种危害海上航行安全的非法行为，并规定了各缔约国对这类犯罪或起诉或引渡的义务，加强了对航行安全的保护。但是由于该公约并不具有强制执行力，国家可以选择加入，一些海盗的多发地如印度尼西亚和马来西亚都没有加入，造成了公约的效果有待观察。更有效的办法是在海洋法公约未来的修订中将该公约的机制纳入其中以弥补现行海盗罪的不足。
三、为打击海盗扩张护航权的必要性与可行性
随着军事技术的发展，现代海盗的危险性也与日俱增，法国最大的国防与安全专业服务私营公司“Secopex”专家奥利维耶说，索马里海盗堪称“强大的海上黑帮”。索马里海盗的可怕之处在于，他们装备有重武器、全球定位仪、现代通信系统等很先进的设备，而且他们往往毫无预警就开枪。海盗的行径使得普通商船根本无力对抗，只有加强海上护航行动才能从一定程度上减少海盗的危害。如果说普遍管辖权可以解决对海盗的惩罚问题，那么军舰护航就是预防海盗的利器。在索马里海域，目前已有欧盟、美国、俄罗斯、印度等派出舰只在亚丁湾加强巡逻，2008年12月26
日我国也开始了对索马里海域的护航行动。虽然军舰在公海中的护航是合法的，但是一旦军舰进入他国所管辖的水域就面临着与他国主权的冲突，军舰护航在危险海域的护航首先面临着是否合法的争议。
(一)护航与他国主权发生的冲突
派遣军舰去他国管辖的水域护航涉及与他国主权的下列冲突。
1．军舰是否可以在他国水域内护航。国际海洋法将一国管辖的水域分为内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架，在不同的水域对他国军舰具有不同的开放要求。内水是指在一国领海基线内的全部水域，在内水中，国家对内海行使完全的、排他的主权，所有外国船舶非经许可不得在一国内海中航行，因此一般情况下军舰在他国内水中护航必须得到他国的许可。领海是国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸一带海域，在领海中，军舰是否有无害通过权是存在争议的，西方国家主张军舰和商船一样有无害通过权，但社会主义国家和发展中国家却主张军舰经过领海要事先通知并获得批准。尽管海洋法公约第17条规定了船舶有无害通过权，但“船舶”是否包括军舰依然存在分歧。在科孚海峡案中，国际法院在判决中认为所有船舶都有通过国际海峡的权利，只要这些船舶不从事海洋法公约19条以内的违法行为。在毗连区、专属经济区和大陆架中，外国军舰适用过境通行制，即外国军舰有权为继续不停和迅速过境的目的而行使航行自由。因此在毗连区、专属经济区和大陆架的水域内他国军舰至少有无需许可的通过权。由此可见，军舰在他国内水和领海中护航都面临着他国许可的问题。
2．军舰在护航中能否在他国水域内对海盗使用武力。尽管海盗是“人类的公敌”，但海盗行为在他国水域发生时，海洋法公约就不在适用，外国对海盗无普遍管辖权，只有发生地国才对海盗有管辖权，这种专属管辖排除了外国军舰在他国水域内使用武力的可能性。此外，即使他国同意外国军舰在其水域内护航，但是否允许外国军舰使用武力依然存在争议，因为外国军舰在适用无害通过制时，也不得“损害沿海国的和平、良好秩序和安全”，“不得使用武器进行任何操练或演习”，“不得损害沿海国的防务和安全”；即使外国军舰在通过水域时适用过境通行制，一般也不得使用武力，海洋法公约一定程度上否定了在他国水域内用武力打击海盗的可行性。
3．在对海盗进行追捕时是否能在他国水域内继续进行。紧追权是指，“如果沿海国的主管当局有充分的理由认为一艘外国商船当它在沿海国管辖的水域内时违反了该国的法律规章，并且已经逃离了该水域，沿海国的政府执法船舶可以追逐至公海”。紧追权行使的条件是紧追必须在一国内水或领海开始(一定情况下在毗连区、专属经济区也可以开始紧追)，到他国管辖的水域终止。虽然军舰对本国水域内发生的海盗行为有权进行追捕，但行使紧追权的界限是到他国管辖水域内为止，而且海洋法没有明确规定可以对公海上的海盗船舶进行紧追，这就为海盗的犯罪活动创造了一定的便利，海盗可以利用紧追权的限制，在边界附近发动袭击，然后迅速逃回边境内。事实上索马里海域和印度尼西亚海域的海盗就是采取这种作案方式，而国际社会却对此还没有找到很好的解决办法。
(二)在索马里海域护航的合法性
索马里海域护航的合法性已经在一定程度上得到了解决，去索马里护航的合法性在于：第一，联合国安理会的相关决议为护航提供了授权。为保证国际航运、海上贸易和人员安全，联合国安理会2008年6月通过第1816号决议，授权外国军队经索马里政府同意后进人索马里领海打击海盗及海上武装抢劫活动，授权有效期为6个月。此后，安理会又先后通过了第1838号、第1846号和第1851号决议，呼吁关心海上活动安全的国家积极参与打击索马里海盗的行动。第1851号决议决定，从即日起授权有关国家和国际组织在12个月内可以在索马里境内“采取一切必要的适当措施，制止海盗行为和海上武装抢劫行为”。第二，索马里过渡政府的认可。索马里过渡联邦政府已呼吁各国进入其领海打击海盗，由于得到国家的认可，自然不会侵犯索马里的主权。
虽然军舰在索马里的护航已得到了合法的授权，但是授权仅仅是解决了军舰可以进入索马里护航的问题，其他法律争议仍然悬而未决。
(三)为打击海盗扩展护航权的可行性
由此可见，在跨境打击海盗的过程中现行国际法为护航权的行使设置了重重障碍，这种障碍虽然是对沿海国主权的保护，却一定程度上与打击海盗的需要相脱节。笔者认为，在尊重沿海国主权的基础上，应该一定程度上扩展在他国所管辖的危险海域的护航权，其依据如下。
1．保护本国国民安全的需要。人民加入一国的国籍不仅意味着取得该国国民的身份，而且意味着国家应该履行保护国民的职责，而这种保护包括防备本国国民遭受不法侵害，国际法中许多规定承认国家有保护其在外国的侨民的权利，在国际法上承认护航并非没有先例。
2．护航是行使自卫权的要求。虽然国际法所规定的自卫权一般是针对他国的侵略行为所采取的对抗性措施，但由于海盗的非法性得到了世界的公认，只要护航中不对他国主权和领土完整构成威胁，对海盗采取对抗性的措施当然是合法的。而且如果完全否定对海盗的护航，实际上是在一定程度上否定了打击海盗的合法性。
3．护航并不构成侵略。由于护航以打击海盗为目的，其对海盗的打击是对“无国籍罪犯”的打击，当然不构成对他国主权的干涉，而且护航一般是短期性的通过行为，并不构会成对他国领土的侵犯。
4．国家对其领土内发生的违法行为要承担一定的国际法责任。现代国际法要求国家不得利用其领土从事损害他国利益的活动，虽然海盗在一国水域的存在并不意味着国家在纵容海盗袭击他国，但却说明了国家没有恰当地履行其保护经过船舶安全的义务，因此必要的护航与干预是对一国国家安全机制的补充。
5．护航更具有经济合理性。由于过往外国商船不是本国国民，沿海国对其保护的动力自然不高，而且在一些危险海域如索马里，海盗已经变成了当地的一项产业。甚至在一些国家，海盗和当地政府勾结起来，共同参与劫掠，要沿海国承担维护航行安全的成本也不尽合理，相反，由船舶国籍国作为受益者分担成本更具有经济合理性。
6．船舶的国籍和“浮动领土说”为护航提供了必要的联系。船舶和人一样，都有自己的国籍，而且船舶被视为国家的“浮动领土”，国家对其所登记的船舶能行使相应的权利，这为护航的扩展建立了必要的联系。
当然，护航权的扩展只限于他国无力控制海盗犯罪的危险海域，如马六甲海峡和索马里海域等，护航权的扩展应该在国际社会授权或他国同意的基础上进行，并且在护航时仅限于打击海盗，在护航时不得侵犯他国的领土完整，不得借护航之名干涉他国内政。
四、结语
日益严重的海盗犯罪扰乱了国际社会的正常秩序，这要求国际社会必须及时采取应对性措施打击海盗，维护海运的安全。但是囿于海洋法公约中海盗罪范围的狭隘性，国家在跨国打击海盗中面临着重重障碍，这些障碍的克服直接决定着打击海盗的成效。现行国际法中为打击海盗建立了普遍管辖权机制，但由于海盗罪范围的有限，普遍管辖权机制在打击海盗中面临着“搁浅”的危险。国际社会应该考虑适当扩大普遍管辖权的范围，以维护海洋法中相关机制的完整性和有效性。为打击海盗的护航过程中面临着许多法律争议，军舰在护航中面临着与他国主权冲突的危险。相关国际法为护航设置许多障碍，国际社会应该考虑在一定情况下承认护航的合法性，以保障外国商船在通过他国无力控制的危险水域时的安全。
(责任编辑 高文盛)
