本文案例启示：脱离共犯，是指在共犯关系成立后，未结束犯罪之前，一部分共犯者自动放弃实施犯罪行为，并中断与其他犯罪者的共犯关系，从而对脱离后其他共犯者实施的犯罪行为及后果不承担刑事责任的情形。脱离共犯可以发生于共犯关系成立至犯罪结束前的任何阶段。判断是否成立脱离共犯时应以脱离者有无中断自己已经实施的行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为准则，同时脱离者应自动放弃犯意。脱离者对于脱离后其他共犯者实施的犯罪行为不负刑事责任，但对于其脱离前的行为应负刑事责任，并根据我国刑法从犯的规定予以从轻处罚。
分共犯者在共犯过程中中断可继续实施的犯罪，从而脱离共犯的关系，这种情况在司法实践中屡见不鲜，如A男和B男欲强奸C女，B男因为C女的苦苦哀求决定放弃奸淫，对A男说“我们走吧”，随即独自离去。后A男单独强奸了C女。B男虽然中止了自己的奸淫行为但没有阻止强奸既遂结果的发生，不能成立强奸中止。在这种情况下，对于其他共犯的人所实施的犯罪，脱离的人应在多大程度上承担罪责？对此，笔者进行以下分析，以供参考。
一、“脱离共犯”的概念
“共犯关系的脱离”是日本刑法学家大塚仁为了解决虽为中止作出了努力但没能阻止结果发生的共犯者的刑事责任问题而提出的，有的译为“脱离的共犯关系”。“共犯关系的脱离”是指共犯者脱离了共犯关系，从其内涵分析，其与共犯中途的加入，是共犯理论中的两种不同特殊情形，但我国刑法理论将共犯中途的加入概括为“承继共犯”，其他特殊情形在共犯理论上也采取了“片面共犯”等概念，按照中文的表述习惯，笔者认为还是采取“脱离共犯”来概括“共犯者脱离了共犯关系”更为妥当，也与我国共犯理论上的承继共犯、片面共犯等相协调。
脱离共犯的概念既然源自日本，我国要在理论上移植，就必须从分析日本的理论入手。脱离共犯在日本的刑法理论中一般称为共犯关系的脱离。大塚仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系和脱离从犯关系。脱离共同正犯关系是指在共同正犯的实行着手后，未达到既遂的阶段，共同正犯者中的一部分切断与其他共同者的相互利用、补充关系，从其共同正犯关系中离去。脱离者虽然不免除至脱离时共同实行的刑责，但是其他共同者其后实行的内容和由此产生的犯罪结果不能归责于脱离者，即应该追究准共同正犯的障碍未遂的责任。［1］脱离教唆犯关系，是指由于教唆行为正犯作出了实行行为后，在终了前的阶段，教唆者为了阻止正犯者的实行而进行了认真的努力，但是正犯达于既遂时，以及正犯虽然终了实行行为，但是尚未既遂，而且能够阻止达于既遂，在这种状况下，教唆者虽然为了防止达于正犯既遂而尽了全力，但由于正犯达于既遂，可以认为是从教唆犯关系的脱离。［2］脱离从犯关系与脱离教唆犯关系类似，山口厚从因果关系的袪除入手，分为着手前的脱离和着手后的脱离。［3］也有分为“脱离共谋关系”与“脱离共犯关系”两类加以论述，［4］还可以进一步分为“脱离共谋关系”与“脱离正犯关系”、“脱离教唆犯关系”、“脱离帮助犯关系”四类加以论述。［5］不过，是否承认这四种意义上的脱离，理论上仍有不同看法。
由此可见，日本的刑法理论并未对共犯关系的脱离下一个统一的定义，而是提出问题分别论述或定义。我国刑法学者黎宏教授在研究日本的刑法理论时，作出了定义，所谓共犯的脱离，是指共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断其与共犯关系面从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人基于重新成立的共犯关系继续实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。［6］我国现在对脱离共犯的研究，大部分是在借鉴日本的刑法理论。笔者认为，要给脱离共犯下定义，必须结合我国共犯理论和刑法的规定，我国刑法并未限定预备犯的成立范围，不仅包括自己预备，也包括他人预备。这样共犯就有成立预备犯并受处罚的可能。然而，在目前各国刑事立法中，多数国家是将预备犯的处罚严格限制在少数严重的犯罪中，即预备犯原则上不处罚，如法国、日本、韩国、德国。同时在理论上，外国多数学者也主张预备犯只能以自身的行为为前提，他人预备不能包括在预备行为之中。鉴于此，笔者认为，所谓脱离共犯，是指在共犯关系成立后，未结束犯罪之前，一部分共犯者自动放弃实施犯罪行为，并中断与其他犯罪者的共犯关系，从而对脱离后其他共犯者实施的犯罪行为及后果不承担刑事责任的情形。
二、脱离共犯的条件
脱离共犯的条件日本学者大塚仁主张共犯关系解消说、西田典之、山口厚等主张因果关系切断说、井上正治等主张意思联络中断说，其实各种观点并非对立，而是分别阐述了同一问题的不同侧面。成立脱离共犯的条件，我国有的学者认为须具备以下条件：一是本人放弃共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行为；三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力；四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。[7］笔者认为，根据以上要件，在某种情况下，会不适当地缩小了共同犯罪关系脱离的范围。具体而言，一是论者并未明确共犯关系脱离的起始阶段。根据论者提出的条件，是否可以理解为在犯罪发展的任一阶段，都可以成立共犯关系的脱离。二是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力是共犯关系脱离的充分而非必要要件。因为脱离共犯关系可以表现为不同的行为方式。在有的共犯如平等型的共犯关系中，只要有消极的脱离行为即可，而无须实施积极的脱离行为。据此，成立脱离共犯的条件可分述如下：
（一）脱离共犯的时间性
脱离共犯的时间性是指脱离共犯可以发生于共犯关系的什么阶段。笔者认为脱离共犯可以发生于共犯关系成立至犯罪结束前的任何阶段。
对于脱离共犯的时间性，日本刑法理论的多数学者认为发生于共犯关系成立后犯罪既遂前。［8］我国有学者认为只能发生于正犯着手实施前。［9］如I、J、K、L四人合谋抢劫银行。L后来因为担心“掉脑袋”而没有前往犯罪现场，其他三人电话向L催问时，L谎称堵车。其实此时L正与女友喝早茶。I、J、K三人在没有L参加的情况下成功地抢劫银行。L虽然具有任意性，但没有阻止犯罪而不具有有效性，也难以成立抢劫中止，但这就成立了脱离共犯。
实际上，在认定脱离共犯的时间性时，应主要考虑是否存在类似中止但又不能认定中止的情形。由于这种情形可以发生于犯罪过程的各个阶段，并不局限于着手实施前或着手实施后，因此，那种认为只能发生于正犯着手实施前或着手实施后的观点，都是不全面的。如D、E共谋越狱脱逃，但E因为害怕被抓后受重罚而临时打消了脱逃念头，D大骂E“胆小鬼”，独自越狱逃跑。又如M、N共谋伤害O，在实施暴行的过程中，N看被害人很可怜，于是对M说“我们饶了他吧”，并试图阻止M继续对O实施暴行。M十分地生气，两拳就把N打昏，接着继续对O实施暴行。O受重伤，但事后无法查明重伤是发生在N昏迷之前还是之后。上述E、N虽然具有任意性，但因自己未能有效阻止犯罪结果的发生，也难以成立犯罪中止，应按脱离共犯来处理。
脱离共犯是否可以发生于自己犯罪既遂后。日本大谷实教授认为共犯关系的脱离可以发生于犯罪既遂后。［10］在我国值得分析的是继续犯，如继续犯能否认为在犯罪既遂后还可以发生脱离，根据行为共同说，数人以自己的犯罪意图实施相同的行为时，就成立共犯，换言之，只要行为相同就可以成立共犯，认为共犯是各共犯者相互利用他人的行为以实现自己行为的犯罪，则可以认为脱离共犯可以发生于共犯关系成立至犯罪结束前的任何阶段。根据共同犯罪说，数人共同实施特定的犯罪，才能认定为共犯，共犯不过是各共犯人聚在一起共同实施犯罪的情形，自然任何时候都可以脱离，对各共犯者只就他自己实施的行为负责。在连续犯、牵连犯等犯罪行为可以分开评价的犯罪，由于应分别认定各犯罪人的罪责，因此，认为脱离共犯可以发生于自己犯罪既遂后符合我国的共犯理论。
（二）脱离共犯的自动性
所谓脱离共犯的自动性是指脱离者必须自动放弃犯罪。多数学者对此持肯定态度。但也有论者认为，只要在着手前中断因果关系，即使不是基于自动性，也不受影响。笔者认为，既然脱离者在处理上不承担共犯责任，那么就应对其成立要件做出严格的限制，即脱离者应自动放弃犯意。关于自动性，德、日刑法理论上存在着多种观点，有主观说，限定主观说，客观说，折衷说。主观说认为，由于认识外部的障碍而停止的场合以外，是自动放弃犯意。限定主观说主张只有放弃犯意即后悔而中止的场合，是自动放弃犯意。客观说主张按照社会一般的观念，以客观的判断为标准认定障碍的性质。折衷说主张在一般经验上对意思给予强制影响的情况为动机以外的场合是自动放弃犯意。通说认为折衷说比较妥当。［11］我国理论界关于自动性的观点比较一致，一般认为是指在行为人能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志而停止犯罪行为。这表明只要行为人主观上认为自己能够完成犯罪，即使客观上难以完成犯罪，也不影响自动性的成立。
（三）脱离共犯的中断性
脱离共犯的中断性是指脱离者必须有脱离共犯关系的行为。何谓脱离行为？笔者认为，应以脱离者是否中断自己已经实施的行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为准则。只有中断了与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系，脱离者才不负共犯的刑事责任。针对支配型的共犯者，如犯罪集团的首要分子、教唆犯等而言，脱离者必须自己有脱离的意思表示，采取措施阻止他人犯罪或为此做出了积极的努力。由于这类犯罪在共犯中起支配作用，因此不同于一般的共犯者只要单纯地将自己脱离共犯关系的意思传达给其他共犯者就可以，他们还必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。从国外的立法规定及司法实践看，主要有以下几种情形：使其他共犯者确定地放弃犯意；向国家有关机关告发、举报；其他阻止犯罪实行的行为，如向被害人通报等。［12］针对平等型的共犯者，即共犯者之间不存在领导、制约关系而言，脱离者将脱离共犯关系的意思明确表示给对方，或单纯地撤回自己的参加行为，如帮助犯索回自己提供的作案工具等，就成立共犯关系的脱离。这种脱离行为如果是内心的脱离或单方面的脱离是不能成立共犯关系脱离的。因为二人以上基于实行一定犯罪而形成同心一体，若某一共犯者有脱离共犯关系的意思，却没有传达给其他共犯者，那么对于其他共犯者来说，这种同心一体的联系仍然存在。当他实行犯罪时，与脱离者也依旧存在着心理上或精神上的因果联络。因此只有将脱离共犯的意思传达给其他共犯者，这种同心一体才能解体。脱离的意思传达，通常是以明示的方式做出的，如明确告诉对方自己决定从犯罪活动中退出来，并中断了犯罪行为。对于以默示的方式表示脱离犯罪活动的意思，只要其他共犯者能够感受到，同时符合其他一些条件的，也不失为一种脱离行为。因此可以概括地说，只要脱离者向其他共犯者表示脱离的意思表示，并有效地消除了其行为对其他共犯者行为及结果的物理、心理的影响，即可认定为脱离了共犯关系。无论什么情形，都需要脱离者主观上具有放弃犯罪的意思，客观上中断了自己的犯罪行为。
三、脱离共犯的处罚
（一）脱离者对于脱离后其他共犯者实施的犯罪行为不负刑事责任
对于脱离后其他犯罪者实施的犯罪行为，理论上和司法实践中比较一致的观点是脱离者不承担共犯责任，这与共犯处罚的根据密切相关。关于共犯处罚的根据，理论上有责任共犯论、狭义违法共犯论、引起说等不同观点。［13］虽然观点聚讼，但在对待脱离者的刑事责任上，都可得出脱离者不对他脱离后的犯罪行为负共犯责任的结论。如引起说认为之所以处罚共犯是因为通过正犯而引起了犯罪结果，在脱离共犯关系的情况下，脱离者不仅与其他共犯者解除了意思联络，而且对他人实行犯罪的效果予以消除，从而与正犯引起的犯罪结果不存在因果关系，不对其承担共犯责任。
（二）脱离者对于脱离前的行为应当承担刑事责任
对于脱离者脱离前的行为，日本学者主张准用障碍未遂的规定。我国有的学者主张对于脱离者脱离前的行为，从司法实践及有关国家的规定来看一般是免予刑事处罚，并从刑法理论和刑事政策的方面予以论证。从理论上说，脱离者的行为是着手前的预备或阴谋行为，对法益的侵害并无实质的危险，同时脱离者又系自动放弃犯意，主观恶性较小。根据犯罪构成理论的要求，对于情节显著轻微的，不应作为犯罪处理；对于构成犯罪的，也应当从轻处罚。从刑事政策上来说，这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”，［14］对鼓励犯人改过自新，瓦解、分化和打击犯罪组织具有重要的现实意义。同时脱离者并非可以完全不负刑事责任，结合具体案情，对具有下列情形之一的，可以给予适当的处罚：预备行为构成犯罪的，如甲、乙为了抢劫成功，事先各自购买了枪支，但在实施抢劫前，甲因惧怕而放弃犯意，并没有参加抢劫，甲的行为构成非法买卖枪支罪。共谋实行重大的犯罪活动，并进行了预备活动，如共谋抢劫国家金融机关、爆炸国家重要设施、部门等，同时是否属于“重大”的犯罪，应综合考虑犯罪的性质、使用的犯罪方法等。为阻止他人实行犯罪做出了诚挚的努力，但并没有真正阻止他人实行犯罪者，如被教唆者虽然答应放弃犯意，但是仍然实施了教唆犯罪的。应当注意的是，即使是追究以上行为的刑事责任，也应从轻处理，即将共犯者的脱离作为从轻处理的情节，在量刑时予以考虑。［15］
以上论述虽有一定的根据，理论上也符合各国脱离共犯的处罚根据，但笔者还是持不同的观点。认为不必采用如日本的准障碍未遂的规定，而且将其脱离作为从轻量刑的处理情节，在量刑时予以考虑也不理想，也不能适用于发生于自己犯罪既遂后的脱离。因此，笔者认为脱离者对于其脱离前的行为应负刑事责任，并根据我国刑法从犯的规定进行处罚。
按照我国共犯理论和刑法规定，一旦犯罪既遂结果发生就一概按照犯罪既遂处理，完全排除犯罪中止和犯罪未遂的可能，而且我国共犯制度既规定共犯，又规定共犯人，脱离者对于其脱离前的行为所负的刑事责任，应按犯罪结束后的结果来认定，结果既遂就认定既遂，未遂就认定未遂，但在量刑上应按从犯的规定进行处罚。由于我国的共犯制度具有灵活处罚共犯的机制，刑法规定对从犯可以从轻、减轻或免除处罚，因此，不论是预备犯、实行犯、教唆犯或帮助犯，只要在共犯中起次要作用的，都可以被认定为从犯，都可以获得一个法定的减轻情节，直至免除处罚。按照脱离者在脱离共犯关系中的表现，在共犯中起作用的大小，可以根据刑法从犯的规定予以从宽处理直至免除刑事处罚。即使脱离共犯发生于自己犯罪既遂后，参照犯罪结束的结果，也可以根据从犯的规定，适用较主犯而言相对较轻的刑罚。
注释：
［1］［日］大塚仁：《刑法概说 (总论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第295页。
［2］同上，第297页。
［3］［日］山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第355-358页。
［4］［日］山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第956页。转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第632页。
［5］［日］川端博：《刑法总论》(第2版)，成文堂2006年版，第604页。转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第632页。
［6］黎宏：《日本刑法精义》(第2版)，法律出版社2008年版，第307页。
［7］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第334页。
［8］马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第742-745页。
［9］刘凌梅：《论共同犯罪关系的脱离》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。
［10］［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第351页。
［11］马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第649页。
［12］同［9］。
［13］同［6］，第256-263页。
［14］［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第349页。原文为“在已经犯罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥(eine goldene brudcke)”。
［15］同［9］。
