【摘要】自费尔巴哈1804年提出不能犯概念以来，他就抛给各国刑法学者一个“刁钻”的难题，在大陆法系国家引起了广泛的讨论和争议。我国台湾地区刑法对不能犯的规定在2005年“修法”前后发生的重大变化。本文通过对台湾刑法不能犯相关理论的综述，提出自己对台湾不能犯理论的立论见解。
【关键词】不能犯；危险性；客观危险性
在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上来看，许多国家和地区的刑法典对不能犯都加以规定。台湾刑法受德国、日本两国刑法理论的影响，在刑法第26条也明确规定了不能犯，并在2005年台湾“修法”中进行了除罪化处理。一、大论法系国家不能犯理论概述（一）德国不能犯
不能犯未遂的概念由近代刑法学之父费尔巴哈首次提出，他认为，“只要行为人的行为外部特征与所意图实现的犯罪结果之间存在‘客观的危险性’，就能认定侵害权利的危险存在，从而肯定未遂犯的成立”。①此外，他还主张将不能犯区分为手段不能犯和客体不能犯，如果行为所使用的手段和攻击的客体不可能达到目的，即绝对不能犯；如果手段和客体在一般情况下是适当的，但由于情况的特殊性而不适当，即为相对不能犯，实际上就是未遂犯。
随着实践中绝对不能犯和相对不能犯在区分上的困境，以布里（Buri）为代表的主观说应运而生。主观说以行为人的意识为判断是否侵犯法益的根据，尚存在诸多难以处理的困难，因此学者们又进一步提出了印象说。将行为人的法敌对意识作为未遂犯的可罚性依据，以是否会动摇公众对法秩序有效性的印象作为判断标准。德国现行的刑法典就采用的是以印象说为通说的主观主义的认定标准。（二）日本不能犯理论
《日本刑法典》对不能犯未遂未作明文规定，因而不能犯纯粹就是一个法教义学问题。日本刑法学界的通说认为：不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。不能犯不是未遂犯的一种分类，二者是罪与非罪之分。②因此，在日本刑法理论中，不存在能犯未遂与不能犯未遂的区分，而存在未遂犯与不能犯的区分。日本刑法学界对于未遂犯和不能犯存在具体危险说和客观危险说之争。
具体危险说发轫于德国学者李斯特的新客观说，该说在危险的判断上考虑一般人的认识。这里一般人认为是否能够实现犯罪已经不是纯粹的客观危险，“它与印象说所主张的给一般人造成侵害法秩序的印象这种主观危险，实际上大同小异”。③在日本除了具体危险说以外，还出现了一种客观危险说。该说认为“不能简单地根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行因果法则的判断，从而区分绝对不能犯和相对不能犯，这是事后、纯客观的判断”。④因此该说是以法益侵害结果发生的可能性来判断客观危险是否存在，这也就导致客观危险说所界定的不能犯未遂的范围较广，从而是未遂犯的范围变得较窄，使根本不会发生法益侵害结果的情形不予入罪。二、台湾不能犯理论的历史演变
纵观台湾整个刑法史不难发现，不能犯理论的规定始终有所体现，民国元年颁布的《暂行新刑律》第17条第1项规定了不能犯与未遂犯的处罚结果等同，即不能犯具有可罚性。到1928年《民国刑法》第39条第一项较之《暂行新刑律》不同体现在第40条的但书中规定：“犯罪之方法，决不能发生犯罪之结果者，得减轻或免除本刑。”对此，台湾学者郗朝俊在《刑法原理》认为“按照该法（1928年刑法）不能未遂之处罚，如系相对不能者，与障碍未遂罪同科，照既遂之刑，得减轻二分之一。如系绝对不能犯这，则得减轻国免除本刑也。”⑤除此之外，1928年《民国刑法》规定的绝对不能犯仅指方法不能犯，并且只有方法不能犯可以减轻或免除其刑。“现行刑法（1928年刑法）始修正之，概以为未遂犯，然于其处罚，就方法不能犯，规定与一般未遂犯不同……惟只限于方法不能犯特别待遇，客体不能犯为一同规定，立法上殊未见其当允。”⑥这一规定知道1935年民国刑法（旧法）的颁布才得以修正。可见，台湾刑法的不能犯理论主张主观未遂论，不能犯具有可罚性，只是在处罚程度上较未遂犯减轻甚至免除。
2005年台湾立法院对刑法总则的规定进行大幅修正，其中最具争论性之一的内容就是不能犯的除罪化规定。原1935年刑法第26条规定：“行为不能发生犯罪结果，又无危险者，得减轻或免除其刑。”但在“修法”后，第26条改为：“行为不能发生犯罪结果，又无危险者，不罚。”之所以采不能犯不可罚的观点，是因为“参诸不能犯之前提系以法系未受侵害或未有侵害之危险，如仍对于能发生法益侵害或危险之行为可出刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法医保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。”⑦从法条结构上看，尽管对不能犯的法定要件未作修改，仅仅修正了“不罚”二字，但在法律效果上与旧法截然相反，同时也标志着台湾刑法对不能犯理论从主观未遂论向客观未遂论的嬗变。三、台湾不能犯理论的立论之争
新修正的刑法颁布后，学者对于修正后的不能犯应当依何学说理论，以及旧法中不能犯理论学说能否继续适用等问题展开了持久的讨论。在“修法”前，不能犯不论是采用德国印象说还是日本具体危险说在法律适用上均无大碍，争论并无太大意义。但是，在修法后，不能犯的处罚立法规范由“罚——不罚”的转变，先前的印象论能否继续适用“修法”之后，究竟依何学说立论，台湾学者看法不一，主要观点有一下几种。（一）继续采德国印象说
台湾学者蔡圣伟主张对不能犯仍继续适用德国印象说，即以是否出于重大无知作为危险的判断标准。他指出：无论是客观理论还是主观理论，都是从“危险性”角度立论，差别只是在于“究竟应该针对怎样的危险”，因此在解释刑法第26条“无危险”这个要素时，不仅可以从客观的角度看，而且可以从主观的角度切入。⑧此外，他还认为，这次“修法”仅将“减轻或免除其刑”改为“不罚”，前提条件并没有修改，因此对不能犯的理论仍然可以继续适用，无实质差别。（二）改采日本具体危险说
如前所述，日本刑法并没有将不能犯划入未遂犯的范畴，未遂犯与不能犯是罪与非罪的关系。因此，日本的不能犯是一种非罪行为，不具有可罚性。这与台湾“修法”后对不能犯除罪化处理的效果是一致的。具体危险说是以行为人认识情况为基础，同时结合社会一般人认识来共同判断行为人的行为是否具有实现犯罪的危险性，虽然有主观主义的色彩，但是陈子平教授指出：刑法第26条规定的“无危险”尽管属于客观概念，凡是属于规范性概念而不是纯粹的客观事实概念。此外，具体危险说也体现了客观未遂论，这与“修法”后不能犯理论从主观未遂论向客观未遂论的转变相对应。（三）采德国旧客观说
德国旧客观说以客观存在的危险作为处罚的依据，台湾学者许恒达提出对旧客观说进行“古酒新酿”——接受绝对不能和相对不能的分析方法，从事后观点判断有无危险。他创设的事后判断的具体操作方法是：第一，从所有已知的事实中，找出无法满足既遂要件的关键因素；第二，看关键因素是否属于行为人无法控制的随机事件，如果是，则关键因素属于防止结果发生的变项，否则不属于；最后，审视“致果变项”作用的时空关系，如果能肯定其时空关系，即有事后危险，属于相对不能的障碍未遂；相反则属于绝对不能犯。⑨台湾学者黄荣坚也认为，台湾“修法”后的不能犯理论是建立在区分绝对不能与相对不能的旧客观说基础上，只是这区分早已不为当今刑法理论所推崇。四、台湾不能犯理论之评析
台湾不能犯理论的理论基础是个仁者见仁智者见智的问题，我认为，台湾不能犯应采日本客观危险说更为适宜。客观危险说从结果无价值理论出发，对危险的发生作事后判断，这种判断是客观的，不以人的意志为转移的。客观危险说对不能犯的范围限定较大，从未限制了未遂犯的范围，使不为罪的行为不受处罚，体现了现代刑法的谦抑性原则，与台湾“修法”将不能犯作除罪化的处理相得益彰。理由主要有以下几点：
首先，若继续采德国印象说，则“修法”前后不能犯理论的范围、危险判断标准均未改变，只是处罚效果由“罚——不罚”，无法体现修法的意义何在。印象说是透过行为人主观上是否具有法敌对意识，决定是否对其可以刑罚。虽然犯罪的欲念来自于主观恶性，但主要表现于外在行动，主观恶性就不再是刑法所考察的重点。真正能影响刑罚的动用，是那些能够侵害法益的客观行为。刑法管制的中心向来不是主观恶性有多高，而是客观行为能否对刑法所保护的法益造成撼动。更为重要的是，印象说认为不能犯虽然没有严重的法益侵害性，但已具有相当程度的可罚性。可见，印象说是主观未遂论的产物，与“修法”后客观未遂论的主张背道而驰。
其次，具体危险说是以“行为人认识＋一般人认识”的模式来判断危险有无，但这个一般人其实是我们假设出来的社会理性人。我们在这个理性人的身上预设好各种正常人应当具备的认识能力，看这个理性人在行为人实施行为的情境下是否也能感知危险。但问题是，怎样的认识能力、智力水平才能达到这个理性人的标准，也是一个众说纷纭的不定项。甚者，倘若我们一般人对某一问题的共识是不正确的，就会产生明明没有侵害任何法益，但根据具体危险说则认为有危险，从而对行为人可以刑罚。刑法是最严厉的惩罚手段，是最后的手段，刑罚对行为人的影响是深刻而痛苦的，如果该判断方法不能正确的判断罪与非罪，我们还留恋他做什么？所以从整体看来，具体危险说仍然以行为人主观认识为主，是徒有客观外表，实为主观标准的学说。
最后，对于许恒达教授“旧客观说古酒新酿”的主张，我认为本质上就是客观危险说的影子。无论是旧客观说还是客观危险说，二者都是主张结果无价值理论，即以存在客观危险作为判断依据，并且判断时点均在法官裁判时的事后判断。但客观危险说又主张不能简单的判断客观危险的存在，还要对行为不能产生的结果进行科学的因果分析，使客观化更彻底。这是相比旧客观说更为可取的一点。如果有比旧客观说更为适宜的学说，我们为何不采之呢？五、结语
不能犯理论的研究是繁冗、复杂的，不是一蹴而就的。台湾“修法”对不能犯的除罪化处理有重大意义，也为学者提出的新的课题。笔者试图对台湾不能犯理论的发展和立论学说抉择进行阐述，提出自己不成熟的立论见解，不当之处希望得到前辈的批评、指正。
注 释：
①［德］李斯特.《德国刑法教科书》［M］.徐久生译.北京：法律出版社，2006：340.
②［日］大塚仁.《刑法概说总论（第三版）》［M］.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2007：259.
③陈兴良.《不能犯与未遂犯》［J］.清华法学，2011，4：14.
④同④.
⑤郗朝俊.《刑法原理》［M］.上海：上海商务印书馆，1930：249.
⑥陈瑾昆.《刑法总论讲义》［M］.吴允峰校.北京：中国方正出版社，2004：188-189.
⑦陈子平.《刑法总论》［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：273.
⑧蔡圣伟.《刑法问题研究（一）》［M］.台湾：元照出版公司，2008：98.
⑨许恒达.《论不能犯未遂——旧客观论的古酒新酿》［J］.清华法学2011，4：25.
参考文献：
［1］ ［德］李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生译.北京：法律出版社，2006：340.
［2］陈家林.不能犯初论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：15.
［3］ ［日］大塚仁.刑法概说总论（第三版）［M］.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2007：259.
［4］陈兴良.不能犯与未遂犯［J］.清华法学，2011，4：14.
［5］陈兴良.不能犯与未遂犯［J］.清华法学，2011，4：263.
［6］陈兴良.不能犯与未遂犯［J］.清华法学，2011，4：14.
［7］郗朝俊.刑法原理［M］.上海：上海商务印书馆，1930：249.
［8］陈瑾昆.刑法总论讲义［M］.吴允峰校.北京：中国方正出版社，2004：188-189.
［9］陈子平.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：273.
［10］蔡圣伟.刑法问题研究（一）［M］.台湾：元照出版公司，2008：98.
［11］许恒达.论不能犯未遂——旧客观论的古酒新酿［J］.清华法学2011，4：25.
