摘要：在风险社会刑法出现了一些新动向：刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感；预防理念从消极预防转向积极预防；犯罪圈不断膨胀；传统归责理论有所突破。这些新动向使刑法在遏制风险的同时，自身也潜藏着风险：一是不利于实现社会福利最大化；二是可能导致泛刑法化与重刑化；三是刑法的自由保障机能被弱化；四是责任原则有大范围超越的风险。要消除这些风险，必须平衡好允许的危险与禁止的危险的关系；协调好自由保障与风险防范的关系；权衡好成本与收益的关系。总之，“最好的社会政策也是最好的刑事政策”这句名言在今天仍然应当被坚持。
关键词：风险社会； 风险刑法； 刑法风险； 风险防范
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0106-09
曾几何时，中国刑法学界使用频率最高的词汇是法治、罪刑法定、刑法谦抑性，所倡导的是刑法适用应尽可能宽和，刑法介入应尽可能谦逊，刑法规范应尽可能明确具体。然而，风险刑法、犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化等问题不知不觉中成了热门话题，许多学者提议刑法应提前介入以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感，刑法应积极主动以实现积极的一般预防。诚然，风险社会风险的不确定性、广泛性、后果的严重性对刑法提出了新的挑战和要求，刑法必须以新的姿态来适应这种新的环境。但是，刑法毕竟是其他法律的保障法，刑法自身的局限性和负面影响决定了刑法不能过于张扬。那么，在风险社会中刑法到底应扮演何种角色？刑法的介入应处理好哪些关系？刑法在防范风险的过程中如何防范自身的风险？这些问题是对风险刑法这一热点进行冷思考时不可回避的问题。
一、风险社会刑法的新动向
科学技术的飞速发展、社会生活快速变革、全球化的不断深化使得当代社会的风险不仅强度空前加剧， 而且风险环境也日益扩张。核裂变的放射性污染、空气和水的毒化、森林的消失等工业化的副作用正给人类带来不可预料的可怕性后果；现代化使生产力成指数式增长，危险和潜在威胁的释放达到了前所未有的程度。不可否认，我们当前的社会俨然成了一个“风险社会”。风险社会中风险的不确定性动摇了现行刑法体系和刑法原则，传统刑法体系正日益受到风险的侵蚀和困扰。在这种背景下，刑法也逐渐在发展变化，出现了一些显著的新动向。
（一）刑法的任务渐渐由保护法益向保护国民的安全感转移
在传统社会中，刑法的任务或目的被确定为保护法益，违法性的实质强调的是结果无价值，即犯罪主要被限定为对法益的侵害行为，只有当对法益产生侵害或者危险时，刑法才开始介入，而且是为了不再发生法益侵害或危险而干涉。但在风险社会中，恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。正如贝克所言，与工业社会中由于财富分配而导致的社会不平等之类的风险相比，风险社会所面临的社会风险成为人类共同的恐惧。“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表述为：我害怕！”①毫无疑问，风险社会中对安全的追求比以往任何时代都更加迫切。换言之，在自由、平等、安全这三个基本价值中，安全应当受到比以往更多的关注。霍布斯有一句格言很好地诠释了安全价值的重要性：“人民的安全乃是至高无上的法律。”②因之，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向之一，在特定情况下安全价值优先于其他价值，或者说在安全的前提下才能去追求其他价值。正因为国民的不安感显著增加，多数国家在提高物理或身体的安全性的同时，在所谓的象征性事件中也在试图通过立法谋求心理上的或精神上的安全感。③基于国民安全的需要，刑法的任务在不知不觉中开始从保护法益向保护国民的安全感与信赖感过渡。
风险社会中的刑法主要通过以下方式来保护国民的安全：第一，法益抽象化。风险刑法虽然也强调对法益的保护，但它以防范风险发生为目的，而不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体的客体对象存在为前提，仅以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。④第二，犯罪前置化。为了提高国民的安全，各国刑法不再等到法益产生侵害或危险时才介入，而是只要制造了一定的风险即可入罪并施罚。全国人大常委会2011年通过《刑法修正案（八）》，将单纯的醉酒驾驶、飙车驾驶进行犯罪化，就是犯罪前置化的表现。在大多数情况下，通过抽象危险犯及单纯行为犯实现法益保护前置化，所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。⑤第三，感觉、价值、社会规范法益化。如刑法禁止器官买卖，处罚与人相关的克隆技术等。之所以如此，是因为技术的发展已经开始渗入到与人类生存密切相关的所谓生存的根本领域，所以便产生了保护与此相关的感觉本身或情绪本身的倾向。
（二）从消极预防转向积极预防
传统刑法以报应和消极一般预防为中心，即通过对已经犯罪的人适用刑罚恢复社会正义，进而警示社会上的不稳定分子，实现一般预防。与此不同的是，在风险社会中，不仅风险的性质正在发生转变，风险的不确定性也愈加突出，决定了刑法控制和防范风险的视角必须发生变化，应从注重事后处罚转向注重事前预防。因之，刑法必然跳出传统罪责刑法的藩篱，向安全刑法过渡，提前采取积极主动的措施，降低威胁与风险，保障社会安全。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成为一项规制性的事务管理。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而处罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。⑥风险刑法以积极预防为导向，以全面事前预防取代事后恢复。因此，风险刑法是一个超越传统人本主义思想的刑法，被视为转向未来防卫的刑法。正如金德霍伊泽尔所说，“传统刑法的目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后。”而借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极预防，成为流行的学说。⑦
风险社会的刑法不再仅仅是对侵害的被动反应，而是作为风险控制的工具或手段出现，积极承担起保障社会安全的重任。风险社会风险的巨大威胁决定了刑法的工作重心应有所改变，从事后报应转向事前预防。刑法应从原先仅扮演对法益侵害的事后处罚角色，逐渐转变为以预防功能为主的主动角色。⑧风险刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法益的危险（包括抽象的危险），刑法就在该危险变成现实之前提前介入；⑨对具有人身危险性的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应对其做出一定的反应，从而降低社会风险的存在。⑩由此不难发现，风险社会刑法的反应方式表现为以预防行为人制造更大风险为特征，刑法对犯罪做出反应的目的已经开始从消极预防转向积极预防。
